문] 풍수지리설에 관심이 많은 사람이 몇 년 전에 배산임수의 조건을 갖추어서 흔히들 말하는 명당자리 임야를 구입했습니다. 수년 전에 부친상을 당한 후에 아버님 묘소를 만들면서 생존해 계신 어머님의 가묘소도 만들어 놓았습니다.

그런데 사업이 실패해 부도가 나는 바람에 아버님 분묘가 있는 산을 팔아 타인의 소유가 되었습니다. 매매계약을 할 때 아버님 묘소에 대하여 특별한 약정은 없었습니다. 만약 땅을 산 사람이 아버님 묘소의 이장을 요구한다면 저는 아버님의 묘소와 어머님의 가묘를 모두 다른 곳으로 옮겨가야만 하는 것인지요?

답]

우리 민법은 타인의 토지를 사용할 수 있는 여러 법적인 권리를 명시하고 있는데 이중엔 분묘기지권도 있습니다. 분묘기지권이란 분묘(무덤)을 수호하고 제사를 지내는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 말합니다. 이 분묘기지권을 취득하기 위한 방법은 크게 3가지가 있습니다.

1. 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하는 경우 2. 토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 경우 20년 간 평온공연하게 점유하여 시효취득을 한 경우 3. 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 무덤이 있는 땅에 대한 소유권을 보유하거나 분묘를 이전한다는 내용의 약정없이 토지를 처분한 경우가 이에 해당합니다.

특히 자기 소유의 토지에 분묘를 설치했다가 해당토지의 소유권이 타인에게 이전되어 분묘기지권이 생긴 경우 대법원은 이를 관습법상 법정지상권으로서의 분묘기지권으로 인정하는 판례가 있습니다. 별도로 등기하지 않아도 타인에게 권리를 주장할 수 있다는 것을 의미합니다. 분묘를 다른 곳으로 이장한다는 약정이 없다면 분묘기지권이 있다 할 것입니다.

산소에는 연고가 있는 유연고(有緣故)와 무연고(無緣故)가 있는데 유연고는 산소를 잘 관리하는 묘소 즉 벌초를 잘 하는 묘소를 말하고 무연고는 산소를 관리하지 않는 것(벌초를 하지 않는 곳)을 말합니다. 장사에 의한 법률에 의하여 개장신고를 하여 신문공고를 하는 절차에 의해 분묘가 개장될 수도 있습니다. 이런 일을 겪지 않으려면 조상님 분묘(산소)의 벌초를 잘하세요!

< 행정생활법률 박희구 행정사>

전 서울중앙지방법원 법정 담당관

서울대학교 법과대학 법학전문과정 수료

횡성군 횡성읍 삼일로22

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